程雷：非法证据排除规则规范分析
关键词: 非法证据排除，两个证据规定，法律解释
内容提要: 法律的生命在于实施，但法律实施的基本前提是对规范本身的有效分析与合理解释，当下非法证据排除规则的实施就面临着急迫需要进行规范解释的困境。法解释学应当着重回答何为排除、排除谁的证据、何为非法言词证据、何为非法实物证据、何时排除等一系列基本问题，否则立法者寄予厚望的非法证据排除规则的法律规定势必会重复“两个证据规定”的老路，实施状况前景堪忧。
2012年刑事诉讼法修改过程中首次将非法证据排除规则写入法律，由于非法证据排除规则本身是对程序独立价值的彰显，在一个长期重实体、轻程序的国度将其写入刑事诉讼法具有超越法规范本身的深远价值与意义。立法机关工作机构特别强调，确立非法证据排除规则的主要目的在于从制度上遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，保证案件正确判决，维护程序公正{1}(P.6)。虽然刑事诉讼法关于非法证据排除规则设置了全新的五个条文，作为配套细则的两高司法解释又进一步通过二十多个条款加以细化，[1]但就非法证据排除规则的适用而言，仍然存在繁重的规范分析与解释工作亟待开展。法律的生命在于实施，但法律实施的基本前提是对规范本身的有效分析与合理解释，[2]本文的写作就是这个方面的初步尝试。
一、何为“排除”
适用非法证据排除规则，执法、司法人员首先需要明确的一个前提性问题就是刑事诉讼法所确定的非法证据排除规则中的“排除”意味着什么。刑事诉讼法第54条第2款规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。根据该款规定，“排除”首先意味着“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，即不得作为三个主要诉讼环节上定案的根据。但“排除”并不禁止各阶段事实裁决者知悉、审查非法证据。换句话说，排除的是定案根据，而非证据资格。[3]这种立法规范的定位直接决定了后续条文中关于非法证据排除的时间问题，立法者并没有因循英美法系国家非法证据排除程序模式，将非法证据的排除安排在庭前进行，刑事诉讼法第56条规定，“在法庭审理过程中”进行证据合法性的调查程序。
与“排除”涵义紧密相关的第二个问题是人民检察院批捕环节上能否进行非法证据排除？高检规则第65条规定，非法方法收集的言词证据不得作为报请批准逮捕、批准或决定逮捕的依据，此条规定明确了批捕环节也应当进行非法证据排除的工作。但笔者认为这一解释条款超越了刑事诉讼法第54条的文义与实质范畴，从文义表述上看，刑事诉讼法虽然扩大了非法证据排除规则适用的诉讼阶段，要求侦查、起诉、审判三个阶段均应适用非法证据排除规则，但所谓的“排除”是三个诉讼环节上能否作为实体处理依据问题。逮捕在刑事诉讼法当中的性质是非常明确的，作为强制措施的一种，本质上是一种程序性处理决定。虽然由于考核、国家赔偿等潜规则影响，实践中的逮捕存在着严重实体化倾向，但司法解释不应随波逐流，恰恰应当正本清源，不应当将非法证据排除规则扩大适用至批捕环节。
与“排除”涵义紧密相关的第三个问题是前期诉讼环节上决定排除的证据是否需要随案移送问题。高检规则第71条第2款规定被排除的非法证据应当随案移送。[4]高检规则起草者指出这一规定主要基于两个方面的考量，一方面是便于处于下一环节的办案人员能够较为全面地了解案件情况，另一方面可以避免办案人员利用职务之便，假借非法证据排除之名随意截留证据{2}(P.66)。这种解释起草思路事实上与立法界定“排除”内涵时所强调的“定案根据”以及不禁止各阶段事实裁决者在决定事实过程中了解非法证据的立场十分接近。背后隐藏的潜意识是对案件实体处理结果的迷恋，而非法的证据对各阶段事实裁决者可能带来的偏见影响基本上被忽视。
二、排除谁的证据
在两个证据规定中，控辩双方的证据均是排除的对象，[5]而由于两个证据规定是刑事诉讼法中新增非法证据排除规则的基础，人们自然有理由继续追问刑事诉讼法承继了这一立场与作法了吗？换句话说，非法证据排除规则能否适用于辩方提供的证据？
从文义解释的角度来看，笔者认为刑事诉讼法规定的非法证据排除规则只针对公权力机关获取的证据，辩方提供的证据不在排除范围之内，这与两个证据规定的立场截然相反。笔者的分析思路如下：虽然刑事诉讼法第54条中“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”前未明确限定主体为“侦查人员”，同时第56条第2款申请排除证据的主体中又存在着“当事人”的字样，也就是说被害人也是申请排除证据的主体，而人们经常默认的事实就是被害人作为控方排除的对象必然是辩方的证据。上述两条规定联系起来容易导致规范对象的模糊甚至是争议。然而，刑事诉讼法第57条关于非法证据证明过程中举证责任的分配规定从法规范体系与文义解释的两个角度进一步明确了立法意图。该条规定证据收集合法性的证明责任恒定为检察机关承担，这说明立法者从未考虑过排除辩方证据的情形，因为如果存在对辩方证据的排除情形，检察机关主张排除却还要证明合法，这种直接的自相矛盾显然是违背逻辑的。
刑事诉讼法第56条提及的被害人申请排除非法证据的情形应当理解为对检察机关提出的证据进行排除。刑事诉讼法第106条将被害人规定为一方当事人，其具有独立于检察机关的控方主体身份，虽然可以推定多数情况下检察机关与被害人的意见是一致的，但被害人基于自身独立的诉讼利益，完全可以提出不同于检察机关的诉讼意见。比如当被害人认为，检察机关通过使用某一有利于被告人的证据可能导致被告人得到无罪或者罪轻的实体处理结果时，就完全可以且非常有必要通过行使非法证据排除的程序权利主张本方的诉讼请求。
三、何为“非法言词证据”
刑事诉讼法第54条规定言词类非法证据的范围包括“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、胁迫等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”据此，非法言词证据的本质在于收集证据方法是非法的，至于取证主体、证据形式与取证程序上的违法均不属于排除之列。对于后者虽然不是刑事诉讼法非法证据排除的范围，但并没有妨碍最高人民法院继续沿袭两个证据规定的思路，在高法解释中将其纳入到事实上排除的范围。虽然在高法解释相关条文中对于取证主体、证据形式或取证程序的违法后果没有明确写入非法证据排除部分，但均规定了“不得作为定案的根据”的后果，而“不得作为定案的根据”恰恰是非法证据排除的核心内涵。[6]二者暗合的结果事实上是在扩大非法证据排除的立法内涵。而如前所述，立法机关工作机构在阐释立法确立非法证据排除的目的时首先强调的是为了从制度上遏制刑讯逼供和其他非法取证方法，而通过司法解释对语义范围的扩充后，会令法律操作人员面临二者紧张关系的困扰，固然有可能有助于扩大对侦查行为合法性的规范范围，但另一方面也可能导致偏离立法重点甚至架空立法意图，出现所谓的“该排的没有排、不该排的都排了”的矛盾景象。
“刑讯逼供等非法方法”是排除犯罪嫌疑人、被告人口供的法定范围，如何进行解释直接关系到排除规则的规范对象，实属非法证据排除规则解释论中最为重大的问题之一。立法上的这一表述基本上沿袭了关于办理刑事案件中排除非法证据若干问题的规定第1条的表述，而两个证据规定在实施中始终强调“刑讯逼供等非法手段”中的“等”是等内等，即其他非法手段是与刑讯逼供严重程度相当的非法取证方法，具体而言应当参照刑法上刑讯逼供罪的罪状和最高人民检察院关于渎职侵权犯罪立案标准的规定中对刑讯逼供罪非法手段的列举予以确定{3}(P.296)。
从语义解释的角度来看，“等内等”的解释方式在逻辑上是矛盾的，因为中文中的“等”均指代列举不全，不可能存在“等内”的可能性。从实践中的情况来看，将程序法上的非法取证手段与实体法上的刑讯逼供罪捆绑在一起，严重局限了遏制非法取证的努力方向，且与近年来非法取证手段愈发隐形化、精神折磨、软暴力等实践发展趋势严重不符。从国际人权法角度来看，1988年中国批准实施的《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的处罚或待遇公约》(以下简称“联合国反酷刑公约”)所禁止的非法取证行为包括各种蓄意使某人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为，且要求缔约国确立口供排除规则作为针对上述非法行为的制裁措施。[7]联合国反酷刑公约明令禁止的非法取证行为既包括物理上的伤害，也包括精神上的折磨与痛苦，相较而言，我国长期以来使用“刑讯逼供”这一术语作为规范工具而并未全面接受联合国反酷刑公约的术语及其规范范畴，仅仅强调对于身体上的肉刑与疼痛的禁止，对于精神上的折磨与痛苦完全没有纳入到排除范围之内。[8]
虽然刑事诉讼法在条文中使用了与两个证据规定相似的表述方式，但立法机关工作机构在其立法释义书中对“刑讯逼供”却似乎作出了扩大化的理解，[9]且这种“似乎扩大化”的理解方式经由高法解释、高检规则的明确接受而反向进入到规范化的渠道。[10]高法解释第95条规定，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。高检规则第65条第2款将“刑讯逼供”解释为“使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦以逼取供述的行为”；第3款解释了“其他非法方法”，包括“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。
刑事诉讼法第54条与两高解释的上述条款均采用了概括式的界定方式确定非法取证的范围，这种界定方式的优点在于预留了广阔的解释空间，但缺陷也非常明显，相较于列举式的界定方式，能否发挥对实践的直接指引、规范功能取决于规范适用者的解释方式、意愿与能力，同时还受制于刑事司法政策的环境变化、社会公众的观念与呼声等更为复杂的政治、社会因素影响，不确定性较大。
举例而言，对于立法过程中以及目前司法实践中普遍关注的“车轮战”或称之为疲劳审讯、连续审讯这种最为常见的非法取证方式能否排除，刑事诉讼法与两高解释都没有明确的答案。透过这一例证，我们也可以发现两高解释中存在的细微差异。[11]根据高检规则第65条的规定，“车轮战”式的取证方式很难排除，因为该条中将导致肉体或精神疼痛或痛苦的非法取证手段限制为通过使用“肉刑或变相肉刑”，也就是说必须存在对身体上的物理伤害，而疲劳讯问能否对身体造成物理伤害不无争议，尽管其对精神的折磨是不言而喻的。反观高法解释第95条的规定，由于该条要求的“肉体或精神上的疼痛或痛苦”可以是因为实施肉刑或变相肉刑的方法带来的，也可以是通过“其他非法方法”产生的，因此“车轮战”的非法取证方式是可以纳入到排除范围内的。随着刑事诉讼法实施过程中社会形势、司法改革的推进，特别是十八大后我国掀起的纠正冤假错案的新高潮，最高人民法院在2013年12月发布的《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》中明确将冻饿晒烤与疲劳审讯都纳入到绝对排除的范围。[12]关于言词证据的非法排除，另一焦点问题为威胁、引诱、欺骗手法获得的证据是否需要排除。两个证据规定与2012年刑事诉讼法修改过程中对此问题虽有过多次讨论，但最终都未有定论，相关法律规范表述也表现出十分“暧昧”的态度。2011年8月刑事诉讼法修正案一审稿中曾经删除了1996年刑事诉讼法第43条中明确表述的“严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据”的规定，[13]然而这一立法动向遭到社会各界的批评，部分全国人大常委会委员、地方和单位指出，由于实践中仍然存在个别办案机关和人员以威胁、引诱等方法收集证据的情形，刑事诉讼法的原有规定仍有继续强调的必要，最终立法修改中保留了这一禁止性规定。同时立法机关在非法证据排除规则中并没有规定对于引诱、欺骗手段取得的口供明确列举予以排除，主要考虑是实践中存在问题较多、影响较大而重点应当排除的主要是刑讯逼供取得的供述，明确列举则体现了着力解决在惩治犯罪和维护司法公正方面存在的突出问题，因此仅对刑讯逼供做了明确列举{1}(P.6)。
立法者在非法证据排除范围上采取的“突出重点”的策略是基于转型社会客观要求的平衡犯罪控制与人权保障两大价值之考量。鉴于威胁、引诱、欺骗的取证方法在合法的侦查谋略与非法取证手段之间的界限经常是模糊不清的，设置一定的弹性空间考量其排除问题是可行的，但关键问题在于合法的威胁引诱欺骗的边界何在？立法者虽然强调目前排除规则适用的重点是针对刑讯逼供问题，但也没有否认威胁引诱欺骗获得的言词证据一律都可以作为定案的根据。并且刑事诉讼法第50条仍然将严禁威胁引诱欺骗与严禁刑讯逼供并列强调，加之前文所述此次立法还着力扩大了“刑讯逼供等非法方法”的范围，不仅将传统上的身体上的疼痛与痛苦列为排除的范围，还进一步强调精神上的折磨所带来的痛苦也应当属于排除的范围。按照这种推理逻辑，一旦威胁引诱欺骗手段的使用带来了精神上的剧烈痛苦，则应当视为排除的对象。[14]
“精神上的剧烈痛苦”的判断标准应当从社会公众的朴素感情与一般常识出发加以确定。虽然人们对于其边界范围必然众说纷纭，但就目前司法实践中出现的各种取证手法而言，使用亲情、家庭关系进行威胁、引诱与欺骗的做法，已经触动了人类良知的底线，超出了公众伦理道德的可接纳边界，应当通过适用非法证据排除的方式坚守人类良知的底线，捍卫亲情伦理关系这一社会存在的基本运转条件。至于其他未触碰这一红线的威胁引诱欺骗方法，基于侦查谋略的考虑，可以给予较大的容忍，比如侦查实践中经常采用的以其他同案犯已经坦白交待欺骗犯罪嫌疑人尽早坦白的做法；再比如侦查人员谎称在现场提取到犯罪嫌疑人的DNA或指纹，诱骗犯罪嫌疑人交待犯罪事实。
四、何为“非法实物证据”
刑事诉讼法第54条规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，非法实物证据中的“非法”是指程序违法并严重影响司法公正，且不可补正与合理解释。立法者对实物证据的排除程序设置了较言词证据更为严格的条件，这主要是考虑到物证书证本身的客观性与不可替代性，一律排除不符合实际，不利于对犯罪的惩治{1}(P.6)，立法机关对实物证据的排除采取十分慎重的态度，物证书证原则上不应当排除{4}。考虑到“可能严重影响司法公正”这一条件的高度不确定性，加之“不能补正或者作出合理解释”的可能性极小，这一条文的立法功用在当下主要起宣誓作用，实践排除效果在短期内看必然十分有限。
着眼于我国刑事司法发展的长远角度，仍有必要为“可能严重影响司法公正”、“不能补正或作出合理解释”确立一定的解释规则，以适应实践中可能出现的极端非法取证手段。根据目的解释和体系解释方法的要求，笔者认为两个底线不能突破，可以作为具体的衡量标准，其一，违法取得物证书证的手段不再是欠缺必要操作手续、文书的问题，而是导致物证书证获取的客观性遭受质疑，比如无勘验笔录、无见证人情况下获取的物证由于来源不明，客观性严重受损，显然应当归于“不能补正或者作出合理解释”；其二，即使物证书证的客观性、关联性可以补正或合理解释，但如果取证手段严重挑战了普通民众对司法公正的信任，则应当视为非法证据。
另外，根据该条的规定，实物证据中仅有物证、书证纳入到非法证据排除的范围，而视听资料、电子数据则被排除在该条语义范围之外。将视听资料、电子数据这两类与物证、书证本质属性上同为实物证据的证据种类不列入非法证据排除的范围，无论是从逻辑或法理的角度，抑或从司法实践运用的角度来看，都很难作正当化的解释。惟一的合理解释只能是如前述立法者在表述物证书证原则上不排除的理由那样，强调打击犯罪的重要性。在立法修改过程中，也有意见指出，应当将实物证据的排除范围扩大至视听资料、电子数据，但立法部门考虑到非法证据排除规则对于犯罪控制的敏感性以及就任何些许变化协调相关职能部门的难度，最终放弃了对这一空白地带的填补努力。这一立法缺陷直接限制了目前通过解释扩大实物证据排除范围的可能性，[15]未来的扩大性解释只能通过立法解释或者修改立法方能实现。
五、何时排除
刑事诉讼法第56条规定了法庭调查非法证据事项的时间为“法庭审理过程中”，具体而言是指从开庭审判至法庭辩论终结前的这一时间段{1}(P.6)，这一明确的时段限制排除了法院在庭前调查非法证据问题的任何可能性。高法解释第97-99条也仅仅规定开庭审判前，法院召集控辩双方就非法证据排除问题所能作的工作只能是准备性的，不能对证据的合法与否进行调查。但刑事诉讼法第56条的语义表述并未禁止控辩双方在庭审前自行就非法证据排除问题作出处理，比如公诉人可以与辩护人就证据合法性问题进行沟通、协商，双方达成一致意见后可以撤回某证据或者撤回排除非法证据的申请，通过这种方式，法院虽并未处理，但控辩双方通过自行努力解决了非法证据问题上的争议。第56条也并未明确在侦查、审查起诉环节上是否需要以及如何对非法证据问题进行调查，法律对审前程序中非法证据的调查采取了留白式的宽泛授权。
至于“在法庭审理过程中”何时开始非法证据的调查，是先于其他证据的调查进行，还是可以在法庭调查最后再进行非法证据问题的审理？刑事诉讼法第56条并未明确。关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定中曾经规定非法证据问题“应当先行当庭调查”，然而这种先行调查原则被刑事诉讼法否定。[16]立法机关工作机构在刑事诉讼法通过后继续在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第11条强调，非法证据排除的法庭调查顺序，由法庭根据案件审理情况确定。此种解释方案直接削弱了非法证据调查的独立性，将程序启动的决定权交由法官逐案判断、因案制宜，虽有助于法官更为主动地掌控庭审进程，但对于体现非法证据排除规则本身所承载的程序公正性与程序独立价值会带来一定限制。
本条涉及的另外一个悬而未决但又十分重要的问题是，何时作出排除的决定？是非法证据调查结束后当庭作出决定，还是可以在合议、宣判时一并作出，刑事诉讼法第56条并未明确回答，相关司法解释也均没有相应规定。非法证据排除问题是程序性问题，程序本身具有承前继后的本质属性，前置性程序问题不解决，后续程序无法启动或者不应进行。非法证据排除对实体处理结果有影响，但不是必然存在影响，不应当将非法证据排除的处理结果过度实体化，不应将其与合议、判决过程合并处理。这种处理方式事实上是对程序独立价值的漠视。非法证据排除一旦启动，就应当连续进行并即时产生结果，之后方可转入其他调查程序。
与之相关的另外一个问题是，非法证据排除的决定作出后，控辩双方如何寻求进一步的救济。刑事诉讼法现有的5条规定都没有涉及这一问题。目前可行的救济途径只能是全案进入二审程序后，根据刑事诉讼法第227条设置的程序性制裁条款寻求相应的救济，该条第(5)项规定的“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审。可以对该项内容的内涵予以扩充，将应当启动非法证据排除程序而未启动的，或者虽然启动了非法证据排除程序，但证明责任、证明方法、证明过程或者证明标准的应用违法的各类情形纳入到“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”情形之下进行救济。
六、结语
非法证据排除规则写入刑事诉讼法是程序法治观念弘扬的重要起点，非法证据排除制度的贯彻实施仍然还有很长的路要走，法律的恰当解释是其中的重要一步。在解释相应规范的过程中需要对实践的需求有着全面、灵敏的把握，同时还要因应社会情势、民众法治观念等条件的逐步发展演变。法律制订之时的立法意图必然会随着时代的发展进步逐渐出现更多的诠释方案。2012年刑事诉讼法修改过程中，立法者确立非法证据排除规则时强调了两项相互矛盾但又相辅相成的价值追求——程序公正与实体真实。或许这对冲突价值的提出有助于更为顺利地完成立法利益博弈过程，但其更为重要的潜在意义在于，这对价值范畴为非法证据排除规则的继续发展预留了足够的空间，同时也就为通过法解释学的努力不断推进非法证据排除规则服务于程序法治的发展提供了巨大的舞台。
另外一个需从宏观角度加以指出的问题是，脱胎于两个证据规定的非法证据排除规则如果继续停留在两个证据规定解释方法的阴影之下，我们有足够的理由担心其实施前景，毕竟两个证据规定实施近两年的经历并未传达出多少令人振奋的效果。解释方案与方法的革新是推动非法证据排除制度顺利实施的关键环节。
两个证据规定实施中暴露的问题也揭示出法律制度的实施离不开三个基本要素的支撑：良好的规则、正确的法治观念与健全的体制机制。刑事诉讼法作为一部部门法只能解决好第一项要素，法治观念的更新与司法体制改革是更为复杂的政治、社会因素交织影响的结果，刑事诉讼法本身对后两项因素的影响作用是有限的。法律实施系统中三项要素的良性互动应当成为理论界与实务界着重关注并持续推动的领域，惟有此才能从根本上破解我们长期以来存在的“有法不依、执法不严”的痼疾。
【注释】作者简介：程雷，法学博士，中国人民大学法学院副教授。
[1]2012年刑事诉讼法修改过程中，在总结“两个证据规定”实施经验与教训的基础上，部分吸纳了“两个证据规定”当中关于非法证据排除规则的有关内容，通过第54-58条5个全新条文将非法证据排除写入了刑事诉讼法。修改刑事诉讼法的决定在2012年3月14日由全国人民代表大会通过之后，为进一步实施好刑事诉讼法，最高人民法院、最高人民检察院分别在各自关于刑事诉讼法的司法解释当中进一步细化了非法证据排除规则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“高法解释”)第95-103条与最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“高检规则”)第65-75条均规定了非法证据排除规则与程序。
[2]对刑事诉讼法进行解释的对象与功能作进一步的类别化梳理与区分的必要性与方法，可参见张建伟：“刑事诉讼司法解释的空间与界限”，载《清华法学》2013年第6期。
[3]早在两个证据规定起草之时，起草者对这一问题就从两大法系审判模式的差异、法官与陪审团作为不同的事实裁决者之不同等角度进行过初步探讨，最终认为我国的审判模式与英美法系差异巨大，而更偏向于大陆法系，审前程序与审判程序无法截然分开，不能通过审前程序的排除防止不具有可采性的证据进入法庭程序，因此排除不可能完全限定为“不能进入法庭调查的资格”，而只能是实质上界定为“不能作为定案的根据”，所引起的惟一程序性法律后果就是要求法官在论证判决理由时不得引用该证据，参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第304-305页。
[4]相关批评意见可参见孙记：“论‘两高’解释在促进证据发展与域外趋同中的徘徊”，载《中国刑事诉讼法法学研究会2013年年会文集》(未刊稿)。
[5]关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第13条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明”。该条所表述的“举证方”显然既包括控方，也包括辩方，且本条中直接明确将检察人员作为了申请排除证据的主体，其申请排除的对象显然多数针对辩方的证据。
[6]参见高法解释第76-77条、第81-82条。其中第81条规定：“被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)讯问笔录没有经被告人核对确认的；讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的”。第82条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：(一)讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；(二)讯问人没有签名的；(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的”。
[7]参见该公约第1条、第15条的规定。
[8]联合国反酷刑特别报告员在2005年12月访问中国后发布的中国反酷刑情况报告对这一问题提出了相关批评意见，参见http://daccess-ods.un.org/TMP/416490.435600281.html，最后访问时间：2014-03-08。
[9]全国人大法工委作为立法机关的工作机构在其刑事诉讼法立法释义书中指出，刑讯逼供是指使用肉刑或变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年4月第1版，第124页。其中的表述“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为”显然是联合国反酷刑公约的原文重复，由于这种扩大化解释仅仅出现在不具有法律效力的立法释义书当中，笔者称之为“似乎扩大化”的努力。立法释义书这种不具有法律效力的立法原意揭示方式原本是非正式的、辅助方式，但由于长期以来我国立法程序的欠科学，正式的、具有法律效力的立法意图展示方式极为欠缺，立法释义书不仅是社会公众领会法律意图的重要工具，也成为了司法解释起草人员的重要参照。关于对立法释义书以及各种探寻立法意图的非正式途径的讨论，可参见陈卫东主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则(试行)析评〉》，中国民主法制出版社2013年版，第4-5页。
[10]这种立法释义书中提及的渊源于联合国反酷刑公约的确定非法取证范围的思路，被龙宗智教授概括为“痛苦规则”或“酷刑规则”，参见龙宗智：“我国非法证据排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期。笔者部分支持这种解释路径，毕竟这一方向有助于进一步推动我国落实联合国反酷刑公约中要求确立的非法证据排除规则这一直接要求，推动我国刑事司法状况进一步与国际准则接轨。但同时也需要注意的问题是，联合国反酷刑公约将酷刑界定为最为严重的不人道待遇，认定为酷刑需要达到“剧烈”的程度，只有达到酷刑程度的非法获取口供的行为才适用非法证据排除规则。这一公约本身的局限性自公约通过之日起就饱受国际社会批评且争议不断。公约的规定更应当被视为底线要求，随着时代的发展和权利保障水平的提升，完全有必要不断扩大酷刑及其他不人道待遇的禁止范围以及相应的非法证据排除的范围。立法机关工作机构将酷刑的定义引入立法释义书主要目的就在于此，即长期以来仅排除刑讯逼供获得的口供之实践作法落后于时代发展的客观要求，应当突破传统刑讯逼供概念的藩篱，将近年来出现的各种软暴力、变相刑讯方式纳入到排除的视野。至于立法机关是否考虑将联合国反酷刑公约与非法证据排除规则的设立建立起对应关系，值得进一步考量。
[11]相反的观点认为两高的各自解释精神一致，没有实质差异，参见龙宗智：“我国非法证据排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期。
[12]参见最高人民法院关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见第8项。
[13]参见“刑事诉讼法修正案(草案)及其条文说明”，2011年8月30日，访问地址：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2011-08/30/content_1668503.htm，最后访问时间：2014-03-08。
[14]龙宗智教授提出，应当区别对待“威胁”与“引诱、欺骗”，前者主要是使用暴力或其他伤害相威胁，且刑事诉讼法54条表述过威胁方法取得的证言应当排除，因此威胁可以带来精神上的痛苦或疼痛，应当与刑讯逼供一样纳入到本条排除的范围；而引诱、欺骗则应当采取其他方式处理，参见龙宗智：“我国非法证据排除的“痛苦规则”及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期。
[15]高法解释中对于视听资料的排除并没有作出超越立法的规定，仅在第94条规定了视听资料的客观性和取证时间地点方式等存在疑问的个别情形下，不得作为定案的根据，并未规定违反法定程序、严重影响司法公正获得的视听资料、电子数据应当排除。
[16]迄今为止立法机关及其工作机构均未对这一方案作出任何解释与说明，立法过程中相关信息也比较匮乏，一个有待进一步验证的推测是，首次在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则是一项极具挑战性的立法任务，特别是在当前社会转型期、矛盾多发期与刑事犯罪高发期，立法者无法拒绝民众对实体真实的强烈追求，任何追求程序独立价值的制度设计都只能循序渐进。庭前排除非法证据尽管更符合诉讼规律，但需要具备相应的立法条件后方可推行。
【参考文献】 {1}郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版。
{2}孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则(试行)〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版。
{3}张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版。
{4}黄太云：“刑事诉讼法修改释义”，载《人民检察》2012年第8期。
来源:《政法论坛》2014年第6期